Guarda e
Direito de Visitas
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Conceito de guarda
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A guarda dos filhos é, ao mesmo tempo, direito e dever dos pais. Utiliza-se o termo “guarda” para designar genericamente vigilância, proteção e cuidado. Assim, guarda dos filhos é o direito e o dever que os pais têm de vigiar, proteger e cuidar das crianças.
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A guarda se manifesta no momento em que um casal se separa – ou decide não ficar junto – e é preciso definir com quem a criança vai morar, o rompimento do núcleo familiar não deve comprometer o direito de convivência dos filhos com ambos.
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Afinal, a obrigação dos pais com os filhos surge da filiação natural, legal ou socioafetiva e não se extingue com a separação ou com o divórcio.
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O termo “guarda” vem desaparecendo aos poucos, uma vez que que nutre caráter de objetificação do ser humano. Atualmente, tem sido adotada a expressão “convivência familiar“.
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A guarda é definida judicialmente
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Ainda que haja consenso entre os cônjuges sobre a guarda dos filhos (unilateral ou compartilhada), o acordo precisa ser homologado em Juízo, sendo necessário o requerimento através de um advogado.
Portanto, sempre que houver filhos menores de 18 anos, a definição sobre a guarda, pensão de alimentos e visitas deverá realizar-se pela via judicial (e nunca em cartório), sendo a matéria obrigatoriamente analisada em Juízo, ouvindo-se o Ministério Público. O mesmo ocorrerá na hipótese de o casal divergir sobre a guarda dos filhos. Neste caso, a questão será decidida pelo juiz, após o pronunciamento do Ministério Público, ouvindo-se, sempre que possível, a criança ou adolescente.
É possível, ainda, a realização de estudo do caso para que a solução atenda aos superiores interesses da criança ou do adolescente.
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Embora a lei diga que não pode ser feito o divórcio extrajudicial com filho menor de 18 anos em cartório, há uma possibilidade.
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É permitido o divórcio em cartório com filho menor desde que as ações judiciais sejam previamente realizadas referentes aos menores, como por exemplo, guarda, pensão de alimentos e visitas.
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Em outras palavras, o divórcio no cartório pode ser feito de forma consensual quando se tem filhos menores, desde que as outras questões envolvendo os filhos sejam resolvidas na justiça.
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Qual guarda conceder aos filhos?
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A guarda dos filhos é responsabilidade de ambos os cônjuges. Logo, caso não haja um consenso, o juiz decidirá a guarda atendendo ao melhor interesse da criança (CC art. 1.612).
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Em relação à residência que o filho irá morar, será aquela que os genitores decidirem em conjunto.
Ademais, a guarda também poderá ser passada aos membros mais próximos da família, caso o juiz verifique que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe.
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Nesse caso, a guarda será designada a um membro da família que revele compatibilidade com a natureza da medida e com quem tenha afinidade e afetividade (CC, art. 1.584, §5.º).
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Casais conflituosos que não chegam a um determinado acordo devem ter o regime de convivência regulamentado minuciosamente, estabelecendo-se dias e horários de forma bastante rígida.
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Dessa forma, é possível garantir que os cônjuges tenham poder equilibrado sobre os filhos, evitando problemas posteriores em relação ao relacionamento entre pais e filhos.
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Nesse sentido, é importante deixar clara a importância de a legislação assegurar aos genitores:
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Responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar (CC art. 1.583, § 1.º)
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Imposição da guarda compartilhada com a divisão do tempo de convívio de forma equilibrada entre os pais (CC art. 1.583, § 2.º).
Assim, ambos poderão entender as suas obrigações e deveres decorrentes do poder de família e em relação à criança.
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O Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 249, define a pena de multa para o responsável que agir dolosa ou culposamente, visando beneficiar o bem-estar dos filhos e diminuir as incertezas.
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Tipos de guarda
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De acordo com o Código Civil, há 2 tipos de Guarda de Filhos: a guarda compartilhada e a guarda unilateral.
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Guarda compartilhada: é o tipo de guarda em voga no Brasil. Nos termos dela, o filho mora com um dos pais, mas o outro tem direito a visitas/convívio e a compartilhar das decisões sobre a vida do menor.
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Guarda unilateral: rara utilização. Segundo a regra, o filho mora com um dos pais, e o outro tem direito apenas a visitas, não compartilhando das decisões sobre a vida da criança.
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De acordo com o art. 1.584, § 1º do Código Civil, o juiz deve informar aos genitores as características e a relevância da definição da guarda compartilhada.
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Apesar desse esforço, nem sempre a guarda compartilhada é a solução para o casal.
Nesse caso, a guarda pode ser determinada em três hipóteses:
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Por consenso de ambos (CC, art. 1.584, I);
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Decretada pelo juiz, levando em consideração as necessidades específicas do filho;
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Caso um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2.º).
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Mesmo que a guarda seja unilateral, aquele que não é o guardião terá o direito de ter os filhos em sua companhia em períodos estabelecidos por consenso ou fixados pelo juiz.
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A desvantagem da guarda unilateral é a diminuição do laço afetivo entre o não guardião e o filho, já que um dia de visita é estipulado e nem sempre esse dia é conveniente.
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O que é a guarda compartilhada?
A guarda compartilhada garante a corresponsabilidade parental, ou seja, a ampla participação de ambos na formação, educação e convivência com os filhos.
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O artigo 1.583, § 1.º, CC, define por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
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Com o fim do relacionamento dos pais, há uma redefinição das funções parentais, e consequentemente ocorre a divisão dos encargos e a obrigação de ambos com o filho.
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As mudanças nas relações familiares aumentaram o comprometimento de ambos no cuidado com os filhos, consagrando a guarda conjunta ou compartilhada, a qual assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com os genitores.
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O que é a guarda unilateral?
É a guarda atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1.584, §5°, do CC), segundo definição do art.1.583, §1° do Código Civil.
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Mesmo que a guarda seja unilateral, aquele que não é o guardião terá o direito de ter os filhos em sua companhia em períodos estabelecidos por consenso ou fixados pelo juiz.
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A desvantagem da guarda unilateral é a diminuição do laço afetivo entre o não guardião e o filho, já que um dia de visita é estipulado e nem sempre esse dia é conveniente.
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De acordo com o artigo 1.634, I do CC, ambos os genitores têm o direito de criação e educação dos filhos, bem como, de acordo com o artigo 1.589 do CC, devem fiscalizar a manutenção e educação dos filhos.
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Nesse sentido, o genitor que não convive com filho tem o direito de saber sobre a frequência e o rendimento do aluno e sobre a execução da proposta pedagógica da escola.
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O que é o direito de visita?
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O pai ou a mãe, que não estejam com a guarda dos filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou companheiro, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. A finalidade do direito de visita é evitar a ruptura dos laços de afetividade existentes no seio familiar e garantir à criança seu pleno desenvolvimento físico e psíquico. A visitação, portanto, não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe. É, sobretudo, um direito do próprio filho de com eles conviver, reforçando, com isso, o vínculo paterno e materno.
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Como é definida a visitação dos filhos?
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A visitação costuma ser definida pelos genitores (CC art. 1.589). Entretanto, o juiz deverá intervir nos casos de fragilidade emocional e orientar a melhor escolha, demonstrando as vantagens da guarda compartilhada (CC art. 1.583, §1.º).
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Assim, tanto nas ações de divórcio consensual como litigioso é indispensável que essas questões fiquem bem definidas. No entanto, no caso do litigioso, é muito importante definir de forma bem clara todos os assuntos da guarda.
Caso o juiz entenda que o que foi acordado pelos pais não atende os interesses dos filhos, ele poderá determinar a guarda compartilhada.
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Os avós têm o direito de visita ao netos?
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O Código Civil no art.1.589, § único, define que o direito de visita estende-se aos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
O que é Alienação parental?
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A Lei 12.318/10 em seu art.2° define como alienação parental "a Interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este".
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Segundo define o art.3° da mesma lei, "a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda".
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O que fazer em caso de alienação parental?
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Mediante requerimento formulado por advogado ao juiz encarregado de questões de direito de família, se dará conhecimento ao indício de ato de alienação parental, que dará ao processo tramitação prioritária, e determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Nesse caso, pode ser necessário reverter a guarda ou suspender as visitações do genitor perpetrador da alienação, determinando a realização de estudos sociais e psicológicos.
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A Lei 12.318/10 em seu art.6°, dispõe que caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
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I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
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A guarda pode ser revista?
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Toda e qualquer modalidade de guarda pode ser revista e alterada judicialmente. Por exemplo, um casal que, no momento da separação optou pela guarda unilateral, pode solicitar em Juízo alteração para a guarda compartilhada. A alteração da guarda pode ser requerida, também, unilateralmente por uma das partes ou, ainda, pelo Ministério Público, caso existam circunstâncias que desaconselhem a permanência da criança com o detentor da guarda, como, por exemplo, quando há ocorrência de maus-tratos. Nesses casos, as circunstâncias do caso serão apuradas no processo de modo que o juiz decida com quem deverá permanecer a criança.
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